Últimamente, hemos visto que es bastante frecuente encontrar matrimonios formados por personas de diferente nacionalidad. Pero, ¿Qué ocurre cuando tiene lugar una crisis en la pareja y se produce el divorcio entre ambos progenitores? ¿Cuando estamos una sustracción internacional de menores?
Es bastante común, que el menor sea trasladado de forma ilícita del país dónde habitualmente reside por uno de los progenitores, aprovechando éste un régimen de visitas o un periodo vacacional. En estos supuestos, surge el conocido delito de sustracción internacional de menores. Aunque, cierto es, que esta problemática también se hace visible dentro del propio territorio nacional, es decir, incluso cuando en el matrimonio, ambos progenitores ostentan la nacionalidad española.
Lamentablemente, la sustracción internacional de menores ha ido aumentando en el ámbito familiar tras producirse la crisis matrimonial.
En el ámbito jurídico, la normativa radica fundamentalmente en el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Como podemos constatar, el Convenio es aplicable actualmente en más de 92 Estados, para todos aquellos menores que no han alcanzado los 16 años de edad.
A este respecto, en el artículo 3 del citado texto legal, se establece que el traslado o retención de un menor se considerará ilícito cuando: “Se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención”.
Por su parte, la propia Constitución Española señala en su artículo 93.4 que “los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”
En este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, será esencial junto con el resto de la normativa internacional para la protección de los menores, reconociéndose en ésta el Derecho del menor a vivir en su residencia legal y a relacionarse con sus dos progenitores.
Entrando más en profundidad en el problema, nos centraremos en analizar un supuesto. Pero, antes de entrar en el caso concreto, debemos hacer algunas reflexiones previas.
En primer lugar, el delito de sustracción internacional de menores, está regulado en el artículo 225 bis de nuestro Código Penal vigente, oscilando la pena de prisión con la que se castiga el mismo entre los dos a cuatro años junto con la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
En segundo lugar, el delito de sustracción internacional de menores recoge en nuestro Código Civil, concretamente en los artículos 103.1 y 158.3, una serie de medidas civiles encaminadas a llevar a cabo la prevención de este delito, que vienen a ser las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
Una de las consultas típicas en relación con esta materia que se nos plantea en nuestro despacho y queremos exponer surge cuando una ciudadana extranjera nos pregunta si puede irse a vivir a su país de origen con su hijo menor, tras haberse divorciado del otro progenitor, siendo este último ciudadano español. La respuesta es negativa.
En la práctica habitual, salvo que se establezca ello de mutuo acuerdo entre ambos progenitores contando con una autorización judicial de su ex pareja, debemos iniciar un procedimiento judicial de modificación de medidas definitivas.
La decisión del cambio de domicilio del menor sin el consentimiento ni autorización del otro progenitor, además de vulnerar los derechos de patria potestad y custodia del padre, vulneraría igualmente los derechos del menor, incluso en aquellos supuestos de atribución de custodia exclusiva del menor a uno de los progenitores, puesto que la decisión del cambio de residencia del menor constituye una facultad relacionada con el ejercicio de la patria potestad, la cual, conservan ambos progenitores, ya que estamos ante una decisión de gran importancia que afecta a la vida del menor.
Ahora bien, en este procedimiento, la persona que desea marcharse con el menor a su país de origen, tendrá que explicar al Juez los beneficios que de esta decisión se derivan para el menor, y los motivos de ello. No obstante, como hemos mencionado anteriormente, cuando exista acuerdo ente ambos progenitores se podría realizar un convenio regulador donde se establezca y se regule esta situación.
En todo caso, hay que tener presente que el superior interés del menor constituye una cuestión de orden público y que, por tanto, se deberá procurar velar y proteger los derechos fundamentales de los menores.
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